07/03/2013
Recentemente no RECURSO ESPECIAL Nº 1.281.093/SP em que foi recorrente o Ministério Público do Estado de São Paulo, a Ministra Nancy Andrighi ao fundamentar seu voto contra referida insurgência do parquet paulista, citou voto do Ministro Ayres Britto proferido na ADI 4.277/DF. Neste último julgamento, houve necessidade de se debater a interpretação do art. 1.723 do atual Código Civil[1]. A questão cingia-se na opção do julgador pela interpretação literal ou gramatical ou por outra interpretação. Prevaleceu esta, com a menção clara à obediência da Constituição Federal:
“Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo s**o como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”.
Esse voto paradigma teve que se socorrer da interpretação conforme à Constituição Federal. Alexandre de Moraes[2], citando Canotilho explicita essa forma de interpretação: “A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurídico. Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, ‘a interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (=espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela.’”
A lição de que o texto da lei infraconstitucional deva se adequar à norma constitucional já era sabido de todos nós. O que ocorre é que, de forma bem acentuada o Supremo Tribunal Federal e também o Superior Tribunal de Justiça passaram a se utilizar de forma bem mais destacada essa forma de interpretação, limitando a interpretação puramente literal da norma.
Nesse diapasão, o Estatuto da Criança e do Adolescente passou a ser campo fértil para esse novo paradigma de interpretação. Da anterior conceituação de família legítima do antigo Código Civil de 1916, incluindo-se a necessidade do casamento, passou-se à admissão da família natural prevista no art. 25, caput, da Lei Menorista, verbis: “ Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”. Outrossim, a Lei nº 12.010/09 fez questão de ampliar esse conceito de família, ao criar a noção de família extensa no parágrafo único deste art. 25: “Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”.
O princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente passavam cada vez mais a “derrubar” antigos conceitos tradicionais de família e de filiação, passando a alargar as possibilidades de interpretação sobre estes institutos.
Afinal chegou-se à necessidade de se analisar a união homoafetiva frente à regra do art. 1.723, caput, do atual Código Civil posto que a entidade familiar mencionada pelo legislador civilista se limitava a pessoas de s**os diferentes: homem e mulher. E no caso de pessoas do mesmo s**o, qual seria a solução? Na fundamentação do referido acórdão-paradigma, sua Excelência, o Min. Ayres Britto mencionou que “essa liberdade para dispor da própria sexualidade insere-se no rol dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é de autonomia de vontade, direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e até mesmo “cláusula pétrea”, nos termos do inciso IV do §4º do art. 60 da CF (cláusula que abrange “os direitos e garantias individuais” de berço diretamente constitucional”. Afinal chegou-se ao fundamento constitucional: o direito à dignidade, tutelado constitucionalmente, subsidiaria o alargamento da interpretação do art. 1.723, caput, do Código Civil, permitindo-se o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo s**o. Mais do que isso, juízes de todas as regiões do Brasil, passaram a admitir paulatinamente, o casamento civil de pessoas do mesmo s**o.
A questão indubitavelmente traria consequências na seara da adoção da lei menorista. A alteração da interpretação jurisprudencial pelos tribunais superiores faria com que o debate continuasse agora sobre a regra do § 2º do art. 42 do ECA, verbis: “§ 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.
No recurso especial acima mencionado, a Ministra Nancy Andrighi teve de enfrentar essa questão. O Ministério Público do Estado de São Paulo defendia a tese de tal dispositivo menorista fazia clara menção ao casamento ou união estável entre homem e mulher. Assim, no caso específico ventilado, impossível seria admitir-se a adoção (no caso unilateral) feita por uma mulher em que a outra pessoa do mesmo s**o já seria genitora de uma menor de dezoito anos. Entendendo diferentemente, a Ministra admitiu os reflexos da equiparação trazida pelo acórdão-paradigma do Supremo Tribunal Federal: “A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, trouxe como corolário, a extensão automática, àquelas, das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional. Sob esse prisma, a litania trazida pelo recorrente, que aborda possíveis limitações ao pleno exercício da cidadania, em decorrência de uma opção sexual, mostra-se amplamente superada pelo julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal”.
Um segundo argumento trazido à baila pelo parquet incidia sobre a inexistência de reais vantagens para a adotada, visto que, haveria constrangimento na adolescência em razão da certidão de nascimento constar duas “mães”. A Ministra enfrentou essa questão, equiparando a monoparentalidade com a biparentalidade, exigindo do adotante força para enfrentar esse tipo de problema de aceitação: “Nessa senda, possível se depreender que a condição de biparentalidade homoafetiva terá a mesma repercussão da monoparentalidade – um só ascendente–, ou da já tradicional biparentalidade heteroafetiva. A adoção, ato de amor que é, exige desprendimento – para aceitar como parte de sua vida, alguém com quem não tinha vínculo biológico –; paciência – para lidar com as inúmeras situações de tensão que brotam de uma relação familiar – e; sobretudo, carinho – para fazer com que os adotandos, muitas vezes vítimas de uma estrutura social perversa, recuperem o sonho de viver”.
Não se nega que situações precoceituosas irão atingir esse família composta unicamente por pessoas de s**o feminino. Mas pelo outro prisma, não se pode negar também a existência desse tipo de união e também de filiação em território brasileiro e em muitos outros países. O que fazem os tribunais superiores é uma “readequação social” dos julgamentos diante de uma realidade concretamente existente. O direito não é simplesmente norma posta e sim norma que deve se adequar às alterações sociais freqüentes que incidem na coletividade. E o Estatuto da Criança e do Adolescente se mostra um terreno fértil para o acolhimento dessas modificações.
BY:LÉO
